上市公司境内发行优先股制度解析
2013年11月30日，***颁布《关于开展优先股试点的指导意见》，随后证监会颁布《优先股试点管理办法》，对优先股的发行条件、发行条款、发行程序、监管措施以及股东权利等做了规定。自此，中国的优先股制度正式开始试点运行。
根据试点期间的规定，公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司（含注册地在境内的境外上市公司）和非上市公众公司。
本文主要介绍上市公司境内发行优先股的条件、程序和相关发行情况等。
一、优先股的定义和特点
根据《优先股试点管理办法》，优先股是指在普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。
试点期间优先股制度的核心特点体现在如下几个方面：
（一）优先分配利润
优先股股东有权按照约定的票面股息率，优先于普通股股东分配公司利润。
（二）优先分配剩余财产
公司按照相关规定进行清偿后的剩余财产，应当优先向优先股股东支付未派发的股息和公司章程约定的清算金额，不足以支付的按照优先股股东持股比例分配。
（三）表决权行使受限
（1）表决权限制
一般情况下，优先股股东不出席股东大会会议且没有表决权。当符合《优先股试点管理办法》第10条规定的情况，即公司对与优先股股东利益切身相关的重大事项进行表决时，优先股股东享有表决权，而且相关决议须分别经出席会议的普通股股东（含表决权恢复的优先股股东）和优先股股东（不含表决权恢复的优先股股东）所持表决权的三分之二以上通过。
（2）表决权恢复
公司累计3个会计年度或连续2个会计年度未按约定支付优先股股息的，股东大会批准当年不按约定分配利润的方案次日起，优先股股东有权出席股东大会并享有公司章程规定的表决权，直至公司支付所欠股息。
二、上市公司发行优先股的条件
三、上市公司发行优先股的程序
四、上市公司优先股的发行情况
据不完全统计，截至目前，已有22家上市公司（详见附表）发布优先股发行预案（不包含终止发行的公司），预计募资上限为5,681.5亿元人民币。
从发行主体来看，主要为商业银行和资金密集型企业。商业银行发行优先股可用于补充一级资本，以满足资本充足率的监管要求。而类似中原高速、中国建筑、中国电建这样的资金密集型企业建设周期长、收入回报慢，优先股作为中长期的融资方式可以满足其融资需求。从投资方来看，保险、证券、基金、资管、银行等长期投资者将是优先股的主要投资力量。
五、总结
站在发行人的角度，相比发行债券，优先股的优点为：1、当公司亏损或利润不足时，如果不能按时向债券持有人还本付息会构成违约事件，公司有破产风险，而不支付股利不会导致公司破产；2、优先股具有永久性，公司只需付息分红，无须还本，债券必须还本付息；3、发行的优先股计入上市公司股本，所募集的资金属于公司资本，有利于优化公司资本结构，尤其是对于商业银行而言，优先股更是有计入一级资本的优势，可用于补充资本金。优先股的缺点是其分配顺序次于债券，债券的本或息未清偿前，优先股不得分红，其次，优先股的股息来自可分配的税后利润，不予税前抵扣，不具有债券的税收优势。
相比发行普通股，优先股的分配顺序更为优先，风险也更小，且优先股股东一般没有投票权，发行优先股的企业不用担心因此而削弱企业经营控制权。但是普通股没有固定的股利负担，筹资风险较小，经营波动给公司带来的财务负担也相对较小。
总的看来，优先股风险低于普通股，投资回报率高于普通企业债券，对中长期投资者具有较大的吸引力。对上市公司而言，优先股能起到对普通股的补充作用，成为现有股票和债券之外的重要融资工具，也可作为企业兼并重组的支付手段，商业银行、资本密集型企业等将会是发行优先股的主力军，未来国内优先股市场仍有巨大的发展可能性。
附表：上市公司优先股的发行情况（截至2016年10月18日）
优先股方式募资什么意思
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什么是新三板优先股,优先股和普通股的区别,新三板优先股发行条件-华律网专题
华律网小编在新三板优先股专题为您整理了关于什么是新三板优先股,优先股和普通股的区别,新三板优先股发行条件的知识，希望能对您有所帮助。如果您还有更多的疑问，也可以咨询华律网专业律师获得了解。
《优先股试点管理办法》已经2013年12月9日中国证券监督管理委员会第16次**办公会会议审议通过，现予公布，自公布之日起施行。
中国证券监督管理委员会**：肖钢
第一条为规范优先股发行和交易行为，保护投资者合法权益，根据《公司法》、《证券法》、《***关于开展优先股试点的指导意见》及相关法律法规，制定本办法。
摘要：新三板优先股到底怎么发行?新三板优先股发行到底有哪些条件?新三板优先股发行人的范围?我相信在新三板市场如此火热的今天，这些问题一定是困扰广大投资者的问题，那么接下来华律小编问您详细的解读相关信息。
一、什么是优先股
优先股，是指依照公司法，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制。在对新三板优先股有所了解的基础之上，我们就可以深入聊了新三板的发行条件了。
根据《***关于开展优先股试点的指导意见》中的相关规定：发行人范围，公开发行优先股的发行人限于证监会规定的上市公司，非公开发行优先股的发行人限于上市公司(含注册地在境内的境外上市公司)和非上市公众公
A股的很多公司已经发行了优先股，那么新三板可以发优先股吗?答案是肯定的，新三板也可以发行优先股，而且政策比主板更灵活。什么是优先股？具体有哪些？
优先股是指其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权力受到限制，在正常情况下不参与公司治理的特殊类型股票。
相对于普通股，优先股的类型更复杂多样，特殊条款较多。主要有以下几种类型：
1.根据股息是否可以累积，分为累积优先股和非累积优先股
优先股和普通股的区别：
1、公司经营管理的权利不同
普通股股东可以全面参与公司的经营管理，享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利，而优先股股东一般不参与公司的日常经营管理，一般情况下不参与股东大会投票，但在某些特殊情况下，例如，公司决定发行新的优先股，优先股股东才有投票权。同时，为了保护优先股股东利益，如果公司在约定的时间内未按规定支付股息，优先股股东按约定恢复表决权;如果公司支付了所欠股息，已恢复的优先股表决权终止。
相对于普通股股东，优先股股东在公司利润和剩余财产的分配上享有优先权。
现公布《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第7号——定向发行优先股说明书和发行情况报告书》，自公布之日起施行。
非上市公众公司信息披露内容与格式准则第7号——定向发行优先股说明书和发行情况报告书
第一条为了规范非上市公众公司(以下简称申请人)定向发行优先股的信息披露行为，根据《公司法》、《证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》(证监会令第96号)、《优先股试点管理办法》(证监会令第97号)的
现公布《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第8号——定向发行优先股申请文件》，自公布之日起施行。
非上市公众公司信息披露内容与格式准则第8号——定向发行优先股申请文件
第一条为了规范非上市公众公司(以下简称申请人)定向发行优先股申请文件的内容和格式，根据《公司法》、《证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》(证监会令第96号)、《优先股试点管理办法》(证监会令第9
现公布《非上市公众公司信息披露内容与格式准则第8号——定向发行优先股申请文件》，自公布之日起施行。
非上市公众公司信息披露内容与格式准则第8号——定向发行优先股申请文件
第一条为了规范非上市公众公司(以下简称申请人)定向发行优先股申请文件的内容和格式，根据《公司法》、《证券法》、《非上市公众公司监督管理办法》(证监会令第96号)、《优先股试点管理办法》(证监会令第97号)的规定，制定本准则。
第二条申请人定向发行优先股，应按本准则要求制作和报送申请文件。注册在境内的境外上市公司在境内发行优先股，参照本准则要求制作和报送申请文件。
在股权分置情形下，作为一项过渡性措施，上市公司应建立和完善社会公众股股东对重大事项的表决制度。关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定内容有哪些？下面，为了帮助大家更好的了解相关法律知识，华律网小编整理了相关的内容，希望对您有帮助。
关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定内容有哪些
《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》
为进一步贯彻落实《***关于推进资本市场改革开放和稳定发展的若干意见》(国发[2004]3号)，形成抑制滥用上市公司控制权的制约机制，把保护投资者特别是社会公众投资者的合法权益落在实处，现规定如下：
甲上市公司准备发行优先股，发行前的普通股股份总数是5000万，净资产额是8000万。下列说法正确的有（）。李感火并参吸及
AD解析：本题考核优先股的规定。选项AB：公司已发行的优先股不得超过普通股股份总数的50%，且筹资金额不得超过发行前净资产的50%。选项C：公司“累计3个”会计年度或“连续2个”会计年度未按约定支付优先股股息的，优先股股东表决权恢复。选项A、D当选。
优先股是什么意思，什么是优先股？
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非公众公司发行优先股，法律上认可吗？｜高杉LEGAL
题问：非公众公司发行优先股，法律上认可吗？
实务中非公众公司发行优先股的效力和性质分析
*本文经作者授权发布，不代表其供职机构及「高杉LEGAL」立场与观点，且不作为针对任何案件或问题的法律意见或建议*
在风险投资的实践中，优先股以其分红优先权、清算优先权、表决权限制等特征受到广大投资者的青睐，在一定程度上减少了创业者与投资者因严重的信息不对称而带来的逆向选择和道德风险。基于我国目前的法律法规将优先股的发行主体限于上市公司和非上市公众公司，对优先股发行的对象、条件等也有诸多规制，且相关法律法规也不完善，实践中有诸多非公众股份有限公司以及有限责任公司（本文统称“非公众公司”）利用协议安排、章程规定等方式与投资者约定优先股的认购，其效力和性质引发诸多争议。为此，笔者拟通过优先股制度的介绍，以法定优先股的本质特征为基准，对司法实践中非公众公司发行优先股的效力和性质认定问题进行梳理，以期总结影响审判思路的因素，并在当前《公司法（修订草案）》发布的背景下，对优先股的立法和司法现状进行展望。
一、优先股及现有规定概述
《优先股试点管理办法》（2021修正）第2条规定：“本办法所称优先股是指依照《公司法》，在一般规定的普通种类股份之外，另行规定的其他种类股份，其股份持有人优先于普通股股东分配公司利润和剩余财产，但参与公司决策管理等权利受到限制”，这一概念明确了优先股在分配股息和剩余财产时优于普通股、优先股股东无表决权或被限制表决权的特性。
不难发现，优先股兼具股权和债权的双重性质：一方面，优先股股东与其他股东一样，需要承担公司破产或经营不善的风险，不得随意抽回出资。即便是可赎回优先股，也需要按照《公司法》及章程的相关规定进行；另一方面，优先股股东享有相对固定的股息，这一点与债券类似。该双重性质也使得优先股愈发成为非公众公司与投资者青睐的融资工具：对投资者而言，不仅可以在企业运营良好的情形下获得稳定的收益，还能在企业经营达不到预期目标或陷入危机时获得优先于普通股的补偿；对创业者而言，不仅可以有效缓解企业在创业初期因银行贷款或民间融资等承受过重的融资重担，还能利用优先股中表决权的限制维持对企业的控制力。
与广阔的市场需求相反的是法律规制的缺乏。我国虽理论上早有优先股的概念，但就优先股的相关规定而言，我国从上世纪90年代开始，陆续在一些行政法规、地方性规章等文件中零星出现了优先股的表述，令人遗憾的是，优先股始终没有得到《公司法》层面上的确认，《公司法》（1993）仅在第135条中授权***可以对公司发行普通股之外的其他种类股票另行作出规定。直到2013年，***才发布了《关于开展优先股试点的指导意见》（国发〔2013〕46号）（以下简称《指导意见》），标志着优先股试点工作正式开展。
然而，在随后2013年、2018年修正的《公司法》中，关于优先股的规定仍保持与之前《公司法》的授权性规定一致，导致优先股适用的依据仍主要是证监会、银保监会出台的文件，目前具有代表性的文件是证监会于2021年6月11日发布的《优先股试点管理办法》（2021修正）（以下简称《管理办法》）。
二、优先股的发行主体和条件
从《指导意见》及《管理办法》的规定看，目前可公开发行优先股的发行主体仅限于上市公司，非公开发行优先股的发行主体也只限于上市公司和非上市公众公司。所谓非上市公众公司，《非上市公众公司监督管理办法》第2条对此作出明确定义，即“本办法所称非上市公众公司是指有下列情形之一且其股票未在证券交易所上市交易的股份有限公司：（一）股票向特定对象发行或者转让导致股东累计超过200人；（二）股票公开转让”。此外，前述主体发行优先股的程序、对象等也都有明确限定。而关于上市公司和非上市公众公司之外的非公众公司能否发行优先股，法律法规既未明确禁止、也未明确允许。然现实情况是，需要通过优先股投融资的往往是中小微型的创业企业，且大多选择有限责任公司的组织形式设立，即便有部分企业是股份有限公司，体量也达不到公众公司的规模。因此，亟需优先股融资的公司在主体适格上遇到了法律的障碍。
虽然创业投资企业根据《创业投资企业管理暂行办法》第15条“经与被投资企业签订投资协议，创业投资企业可以以股权和优先股、可转换优先股等准股权方式对未上市企业进行投资”之规定，可以优先股这类准股权方式进行投资，但在缺乏上位法依据且对“优先股”“准股权”没有任何准确定性和解释的情况下，该规范也难以成为非公众公司发行优先股的指导文件。因此，有学者认为，我国创业公司在融资过程中所使用的优先股，并非严格法律意义上的优先股，而是依据《公司法》或公司章程对股东权利义务作出类似于优先股形式的契约安排（参见张志波：《优先股的立法、实践与启示》，载《金陵法律评论》，2012年第1期，第82-92页）。
三、实务中非公众公司发行优先股的效力和性质认定
如前所述，基于优先股独特的优越性，部分投资者也积极参与非公众公司的此类优先股投资，产生了大量优先股相关的投资合同纠纷。该类纠纷发生后，投资者是否具备优先股股东身份及相关权益保护，势必成为法院不可回避的问题，由于缺乏明确规定，该类投资合同的效力和性质如何认定，法院也呈现出不同的司法态度。
笔者经检索后发现，从审理层级看，目前最高人民法院和高级人民法院尚无关于此类案件的认定，多集中于基层人民法院；从判决内容看，对于非公众公司发行优先股的效力和性质认定和处理，各法院也都认识不一。具体情况如下：
从上述案例可以看出，在非公众公司发行优先股的效力及性质认定问题上，法院对优先股的理解角度和深度不同，裁判结果大相径庭。案例1、2认为投资者是股东，并直接按照协议约定判决公司支付股权回购款及固定股息，实际承认了非公众公司发行优先股的效力；案例3、4认为非公众公司发行优先股因违反强制性规定而无效；案例5、6、7则认为双方系以优先股的名义进行借贷，构成明股实债。下文将对前述观点进行剖析。
（一）有效or无效
持有效观点的案例，如案例1、2中法院直接依照合同约定进行处理，能够最大程度上尊重当事人的意思自治。但是，也需要注意到的是，非公众公司并不属于当前优先股试点的公司类型，当其已经超出法定范畴时，当事人的意思自治势必与相关规定不相契合，此时还能否秉持“法无禁止即可为”而一味依照意思自治进行认定，有必要结合持无效观点的理由，进行深度考量。
持无效观点的案例，其否定非公众公司发行优先股效力的原因，主要在于认为违反强制性规定，而这里的强制性规定具体指代什么规定，相关判决似乎也并未明确，有必要进行系统化的论证，并结合案件主要事实因素加强和细化无效的说理部分。
虽判决就该类优先股条款的效力问题说理十分简明，但从前述案例也可看出，司法实践中可能影响非公众公司约定优先股条款效力的因素，其实是有迹可循的。盖因投资者与非公众公司之间约定的优先股条款，往往围绕法定优先股本身的固定股息、清算优先等特征进行约定，有时还会附加回购条款，与法定优先股的效果具有高度相似性。现以非公众公司主体本身，以及其与投资者约定优先股条款中常见的因素为基础，对该类优先股条款的效力问题进行逐一分析：
1、发行主体资格
案例3、4均认定案涉非公众公司不符合发行优先股的主体资格，主要涉及《指导意见》等关于当前优先股的发行人范围限于上市公司和非上市公众公司的规定。该规定是否属于效力性强制性规定，是从主体资格角度认定非公众公司发行优先股效力的关键。
根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》（法〔2019〕254号）关于效力性强制性规定识别的规定，其强调要在考量强制性规定所保护的法益类型、违法行为的法律后果以及交易安全保护等因素的基础上认定其性质，并将涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗作为效力性强制性规定的列举情形。从《指导意见》本身看，其作为深化金融体制改革精神下的产物，天然与金融安全和市场秩序相挂钩，再加之其在规定前言开宗明义，提出“稳妥有序”的原则，势必意味着关于优先股发行主体的规定，是试点前期慎重考量的结果，该主体范围之外的其他主体发行优先股，将会脱离监管范畴。在此意义上，《指导意见》关于发行优先股主体的规定，将在极大程度上成为法院否定非公众公司发行优先股效力的效力性强制性规定依据。
2、固定股息条款
除发行主体资格外，固定股息的约定往往也是双方在此类优先股认购协议中的必备约定。需要注意到的是，优先股虽具备固定股息的特征，但是不可忽略的前提是股息必须在公司有利润的情况下支付，而实践中双方甚至约定股息支付不与公司经营情况挂钩。案例4即在否认案涉非公众公司主体资格的情况下，更进一步认为，前述关于固定股息的约定违反《公司法》第166条关于法定公积金提取制度和利润分配的效力性强制性规定，同样认定无效。
至于《公司法》第166条是否属于效力性强制性规定，实务中实际也存在争议，持肯定观点的主要认为该规定是“资本维持”原则的体现，而持否定观点的则主要认为收益分配属公司自治事项。可见，该类固定股息条款在实务中的认定存在较大探讨空间，但往往也与法律性质的认定相辅相成，当以该类固定股息条款判断投资者与公司属于借贷关系时，该“股息”实为利息，在不违反法定利息限额的情况下其效力实际可能得到肯定。
3、清算优先权条款
清算优先权是法定优先股股东的重要权利，在法定优先股领域自然不存在效力问题，但非公众公司发行优先股中的清算优先权条款是否也是如此，值得深思。从案例来看，除案例2在双方约定清算优先权条款的情况下，简单认定不违反法律强制性规定而合法有效外，其他案例实际并未涉及对该问题的论述。实际上，清算优先权条款并非优先股领域的专属，而是私募股权投资的常见条款之一，关于其效力分析，可结合现行法律规定和司法实践一并进行。
关于公司清算后剩余财产的分配方式，目前主要有《民法典》《公司法》的规定。《民法典》第72条第2款规定：“法人清算后的剩余财产，按照法人章程的规定或者法人权力机构的决议处理。法律另有规定的，依照其规定。”《公司法》第186条第2款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”据此，有观点认为，因《公司法》作为特别法应优先适用，而“按照出资比例或股份比例分配”的规定属于强制性规定，优先清算权条款明显违反该规定，应认定无效。
但从司法实践考察，不少法院却倾向认定优先清算权条款有效，其主要认为公司清算后的剩余财产性质上属于公司全体股东的共有财产，《公司法》第186条第2款规定的清算剩余财产分配方式不属于效力性强制性规定（北京市第三中级人民法院（2019）京03民终6335号林宇与北京北科创新投资中心（有限合伙）股权转让纠纷二审民事判决书、浙江省嘉兴市中级人民法院（2020）浙04民终2163号国广传媒发展有限公司与浙江华策影视股份有限公司合同纠纷二审民事判决书等）。
可以看出，关于清算优先权条款的效力认定，司法实践采取开放态度，笔者认为，这在非公众公司发行优先股包含清算优先权条款的情况下，同样可以类推适用。
4、回购条款
可赎回优先股是法定优先股的类型之一，投资者在非公众公司投资优先股时，为降低自身风险，往往也会约定回购条款，比如前述列明的案例几乎都约定了回购条款，不过法院在进行效力认定时却并未明确将回购条款纳入考量范畴。
事实上，与清算优先权条款一样，回购条款也是投资领域的常见条款，如常存在于对赌协议中。对此，《全国法院民商事审判工作会议纪要》明确表态不能仅以存在股权回购条款认定协议无效，但投资者主张实际履行回购义务的，法院应当审查是否符合《公司法》第35条关于“股东不得抽逃出资”及第142条关于“股份回购”的强制性规定。
可以看出，无论是公司回购还是股东回购，最高法院严格区分合同效力及合同履行两个不同的问题，就合同效力问题回归《民法典》合同编处理，认为不能单纯以回购条款认定合同无效；至于投资者关于回购的诉讼请求能否得到支持，在公司回购的情况下，法院往往会考虑到《公司法》第74条、第142条等规定，并考察公司是否完成减资程序。
综上，笔者认为，《指导意见》《管理办法》明确将发行主体限于上市公司和非上市公众公司，在此基础上，采取反面解释原则否认非公众公司发行优先股的效力，与优先股试点之初的从严监管取向是较为相符的，但是随着市场条件的成熟，单纯以主体资格为由否认其效力，似乎也有“一刀切”之嫌。立法者似也已注意到该问题，近期公布的《公司法（修订草案）》即新增了股份有限公司有关发行优先股的表述，提升了优先股的立法位阶，在一定程度上释放出放开优先股发行主体的趋势和态度，对该类融资安排的效力认定问题具有重大意义。在此大背景下，主体资格不应成为否定效力的唯一依据，何况除主体资格外，当前司法实践往往也对固定股息、清算优先权、回购等条款采取开放态度。因此，法院可以合同内容为基准，结合当事人的真实交易目的、是否侵害其他股东及公司利益等因素，综合认定非公众公司发行优先股的效力。如当事人发行所谓的“优先股”涉嫌非法活动（参见刘文新：《发展亲友买“优先股”7名传销头目获刑》，载《中国消费者报》，2019年1月29日第002版），可否认其效力，如确实用于公司融资，则应当慎重考量，秉持有效优于无效、部分无效优于全部无效的开放态度，促进交易秩序的良性发展。
（二）股权or债权
从前述案例可以看出，案例5、6、7受到民法中通谋虚伪制度的影响，并基于“穿透性思维”，直接认定双方法律关系的性质实际为借贷关系。
在考察案例5、6、7认定双方成立借贷关系的因素时，不难发现其主要从合同约定内容出发，特别是合同的固定股息条款。实际上，固定股息本身是优先股的显著特征之一，但案例5、6、7中约定的固定股息，与法定优先股的固定股息不同的是，其不受公司经营情况的影响，即按照双方约定，即便在公司亏损的情况下，投资者依然享有“股息”，这在本质上显然已经背离了公司法中股东共负盈亏、共担风险的原则，而踏入保本付息的债权领域。除固定股息条款外，案例5还结合清算优先权条款、协议未约定股东义务等内容，案例6还以未修改公司章程、未办理股权变更登记，作为判断案涉双方构成借贷关系的事由。
可以看出，法院在认定非公众公司发行优先股的性质时，从合同约定内容出发，比较其与法定优先股的相同点和不同点，且聚焦于固定股息、清算优先权、回购等条款，以此判定双方约定的优先股性质究竟是股权还是债权。现以前述案例为蓝本，总结法院认定优先股究竟是股权还是债权的参考因素，以期为非公众公司发行优先股的性质认定作出规范化指引：
1、固定股息条款
考察固定股息是否与公司利润情况有关。若固定股息条款与公司利润情况无关，则宜认定为债权，反之则具备股权的特征。
2、清算优先权条款
分析清算优先权是否使当事人实际获得与债权人同等的分配顺序。法定优先股虽然相较普通股，享有优先分配剩余资产的特征，但是其顺位仍然劣后于债权，若案涉协议使得投资者实际获得了与债权人同等的分配顺序，同样可以作为认定其系明股实债的考虑因素。
3、回购条款
明确回购义务是附期限还是附条件。若双方约定在特定时间点由公司回购股权，则较为符合债权的特征；若约定在某种条件下回购股权，则该回购义务具有不确定性，可在一定程度上印证投资者作为股东的意思表示。
4、是否经过股东会决议、记载于公司章程等法定程序
优先股的发行，需要履行一定的法定程序，通过股东（大）会上升为公司的意志，同时当事人是否办理股权变更登记也是认定投资者投资目的的重要表现，若未经过前述法定程序，则可作为认定明股实债的考虑因素。
5、是否参与公司经营管理
虽然法定优先股存在表决权受限的特征，但作为股东的投资者，理应关注并监督公司的财务等经营状况，必要时还可行使法定的股东权利，但若投资者不参与公司的任何治理，那么将在一定程度上构成法院倾向认定双方存在债权债务关系的因素。
实务中，案件情况往往更为复杂，多为上述因素的综合版或变化版，这就要求法院在审理该类纠纷时全方位考察，结合合同约定内容、当事人交易背景、交易目的等进行灵活认定，在变化的事实中确定不变的裁判逻辑。
四、《公司法（修订草案）》基础上的展望
如前所述，《公司法（修订草案）》在股份有限公司的层面上增加了发行优先股的表述，虽与之配套的优先股赎回、清算优先权等规定并未明确，但是非公众股份有限公司未来发行优先股，已有相当的展望空间。
而《公司法（修订草案）》未涉及到的有限责任公司，可考虑在立法空白情况下变通适用的空间。关于优先股的固定股息，因《公司法》规定公司章程可以约定股东不按照出资比例分红和行使表决权，故优先股关键的固定股息条款在有限责任公司中实际不存在障碍；关于优先股的清算优先权，如前所述，司法实践中倾向于认可在公司清偿《公司法》第186条第2款规定的法定债务后，股东之间约定的清算优先权条款的效力，同时实务操作中还可能存在股东之间的补偿约定，变相达到该效果；而关于优先股的优先赎回，有限责任公司需符合《公司法》第74条的规定且涉及到公司办理减资问题，故回购条款在具体适用中可能遭到阻碍，但也可以通过股东之间的补偿约定实现。总之，有限责任公司虽目前不具备发行优先股的主体资格，但在实践中有可能以另一种维度实现对优先股工具的运用。
行文至此，可以明显看出，优先股相关的纠纷既缺乏法律规定的统一适用，也未能在司法实践中形成统一的裁判尺度。但是，随着我国优先股试点的不断推进，优先股正式进入到我国法律体系中，似乎只是时间问题。而立法者需要考量的问题在于，当相关立法完善工作越来越成为一个迫切的命题，在将来修订的《公司法》基础上，优先股制度应当以怎样的形式进入到中国的法律体系中去，又应当有怎样的符合我国制度和实践的中国化表达（参见王建文、唐瑶：《论我国优先股制度的立法现状及完善方案》，载《法学论坛》，2015年第3期，第97-103页）。
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上市公司为什么发行优先股？
上市公司发行优先股的原因：
（1）财务负担轻。
由于优先股票股利不是发行公司必须偿付的一项法定债务，如果公司财务状况恶化时，这种股利可以不付，从而减轻了企业的财务负担。
（2）财务上灵活机动。
由于优先股票没有规定最终到期日，它实质上是一种永续性借款。
优先股票的收回由企业决定，企业可在有利条件下收回优先股票，具有较大的灵活性。
（3）财务风险小。
由于从债权人的角度看，优先股属于公司股本，从而巩固了公司的财务状况，提高了公司的举债能力，因此，财务风险小。
（4）不减少普通股票收益和控制权。
与普通股票相比，优先股票每股收益是固定的，只要企业净资产收益率高于优先股票成本率，普通股票每股收益就会上升；另外，优先股票无表决权，因此，不影响普通股股东对企业的控制权。
上市公司公开发行优先股，应该经全体普通股股东所持表决权的2/3以上通过，且经全体优先股股东所持表决权的2/3动类卷圆督美燃区掉司以上通过...
A解析：上市公司公开发行优先股，应该经出席会议的普通股股东所持表决权的2/3以上通过，且经出席会议的优先股股东所持表决权的2/3以上通过。【知识点】股份发行【考点】股票的种类【考察方向】结论考察【难易程度】中
优先股是什么意思？
道富投资为您解答：优先股是相对于普通股而言，主要指在利润分红及剩余财产分配的权利方面优先于普通股。优先股是公司的一种股份权益形式，持有这种股份的股东先于普通股股东享受分配，通常为固定股利。优先股有三大特点：1、优先股通常预先定明股息收益率。由于优先股股息率事先固定，所以优先股的股息一般不会根据公司经营情况而增减，而且一般也不能参与公司的分红，但优先股可以先于普通股获得股息，对公司来说，由于股息固定，它不影响公司的利润分配。2、优先股的权利范围小。优先股股东一般没有选举权和被选举权，对股份公司的重大经营无投票权，但在某些情况下可以享有投票权。3、如果公司股东大会需要讨论与优先股有关的索偿权，即优先股的索偿权先于普通股，而次于债权人。
北京证券交易所《上市公司向特定对象发行优先股业务细则》|2023年2月17日
按照中国证监会统一部署，2023年2月17日，北京证券交易所（以下简称北交所）正式发布《北京证券交易所向不特定合格投资者公开发行并上市审核规则》《北京证券交易所上市公司证券发行上市审核规则》《北京证券交易所上市公司重大资产重组审核规则》3部业务规则和15部细则、指引及指南。上述规则自公布之日起施行。
全面实行注册制是涉及资本市场全*的重大改革，对健全资本市场功能、提高直接融资比重、促进经济高质量发展具有重要意义。北交所设立时即同步试点注册制，坚守服务创新型中小企业的定位，体现标准明确、披露为本、公开透明、尊重市场的制度特色，开市以来市场运行整体平稳，各项制度经受住了市场检验，改革成效得到了市场认可。本次全面实行注册制业务规则发布实施，将试点阶段行之有效的制度安排定型化和常态化，突出以信息披露为核心，强化市场主体归位尽责的监管要求，进一步明确相关法律责任。
本次发布的3部发行审核业务规则前期已向社会公开征求意见。征求意见期间，市场各方积极参与，对相关规则普遍认可。经整理归并后，共收到各类建议10余项，其中采纳了8项与规则直接相关的建议，主要涉及细化流程安排等方面。未采纳的意见主要是规则理解问题，将在审核实践中做好解释说明。
除公开征求意见的3部业务规则外，本次还同时发布了15部细则、指引及指南，涵盖发行上市、再融资、并购重组、行业咨询委员会等方面，主要是与上位规章、规范性文件以及业务规则做好配套衔接。
北交所高度重视防范注册制下的廉政风险，坚持廉政建设和业务工作同部署、同落实，通过一系列制度安排和监督举措，把公权力“盯紧”“管住”。全面实行注册制后，将进一步健全覆盖上市审核全链条的监督制衡机制，把廉政、内控要求嵌入到规则制定、机制建立、流程设计、技术支持中。加强对上市审核的嵌入式监督，从严管理审核人员和“两委”委员，对资本市场领域腐败“零容忍”，着力建设“廉洁透明型”交易所。
下一步，北交所将在中国证监会领导下，引导市场主体特别是中介机构适应全面实行注册制的新变化新要求，推动各方归位尽责、良性互动，锚定打造服务创新型中小企业主阵地的目标，努力建设具有品牌影响力的一流交易所，为建设中国特色现代资本市场、助力实体经济高质量发展积极贡献力量。
北京中书律师事务所简介
“真正的知识分子，除了专业工作之外，他们同时还深切的关怀着国家、社会乃至世界的各种公共利益，而且这种关怀是超越于个人及其所属的小团体之上的。”
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